VI. L'activité contentieuse

     > La délivrance des autorisations
        La mise en œuvre du critère de sélection relatif aux modalités de financement
        et aux perspectives d'exploitation des services
        La mise en œuvre du critère de sélection relatif aux modalités de financement
        et aux perspectives d'exploitation des services
     > L'exercice du pouvoir de sanction
        La mise en demeure conventionnelle de respecter la dignité de la personne
        humaine et l'ordre public
        Le champ d'application des articles 42-1 et 42-3 de la loi du 30 septembre 1986
        La portée du « référé-audiovisuel » prévu par l'article 42-10 de la loi
        du 30 septembre 1986
     > Les demandes de règlement de différends

Le Conseil d'État, statuant au contentieux, est compétent pour se prononcer, en premier et dernier ressort, sur la légalité des décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Les principaux apports des décisions rendues en 2006 par le Conseil d'État ont concerné les décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel prises au terme des procédures de sélection des candidats à la délivrance des autorisations d'usage de fréquences radioélectriques pour l'édition des services de radio ou de télévision, ainsi que les décisions par lesquelles l'instance de régulation exerce ses pouvoirs de sanction pour faire respecter les obligations auxquelles sont soumis les opérateurs audiovisuels.

	La délivrance des autorisations

En vertu de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l'audiovisuel est compétent pour attribuer les autorisations d'usage de fréquences pour l'exploitation des services de radio et de télévision dans le cadre d'une opération complexe d'appel à candidatures.

Appelé à se prononcer sur la légalité de décisions de refus d'autorisation, le Conseil d'État a confirmé le sens du critère de sélection des candidats relatif aux modalités de financement et aux perspectives d'exploitation des services. La Haute Juridiction a également encadré la possibilité pour le Conseil supérieur de l'audiovisuel de substituer, en cours d'instance contentieuse, un motif autre que celui initialement invoqué et susceptible de justifier légalement le refus d'autorisation.

la mise en œuvre du critère de sélection relatif aux modalités de financement et aux perspectives d'exploitation des services

La sélection des candidats à l'autorisation s'opère au regard d'impératifs prioritaires fixés par les dispositions du 8^e alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986. Parmi les critères secondaires de sélection des candidatures fixés au 9^e alinéa de l'article 29 de la loi précitée, le Conseil supérieur de l'audiovisuel tient également compte du financement et des perspectives d'exploitation du service. Or le Conseil d'État considère que le critère du financement et des perspectives d'exploitation d'un service présente un caractère déterminant pour apprécier la viabilité d'un projet de service alors même que la loi ne le qualifie pas expressément d'impératif prioritaire (CE 21 juin 1996 Société Radio Magick International, tables du recueil page 1147) et que le Conseil supérieur de l'audiovisuel est fondé à refuser une autorisation à un candidat dont la situation financière n'offre aucune garantie quant à sa capacité d'assurer de façon durable l'exploitation effective d'un service (CE 28 septembre 1994 SARL Contact Distribution, tables du recueil page 1169).

Au terme de l'appel à candidatures lancé le 14 décembre 2004 pour l'édition de services de télévision numérique à vocation nationale diffusés par voie hertzienne en mode numérique, la candidature de l'association Zaléa TV avait été rejetée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel le 19 juillet 2005 au motif que le financement du projet ne lui apparaissait pas assuré compte tenu, d'une part, de l'absence d'engagements fermes de la part des prêteurs alors que le dossier évoquait le recours à deux emprunts, d'autre part, des incertitudes que comportait le projet quant aux mode et conditions de distribution du service.

L'association Zaléa TV, après avoir saisi en vain le juge des référés du Conseil d'État d'une demande de suspension de la décision de refus d'autorisation (CE Ord. 25 octobre 2005 Association Zaléa TV, req. n° 285 750), a vu sa demande rejetée au fond par le Conseil d'État qui, par une décision du 15 novembre 2006, a réaffirmé que le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut légalement se fonder sur ce qu'un projet n'est pas assorti de garanties suffisantes permettant d'assurer de façon durable le financement et l'exploitation du service proposé pour refuser de délivrer l'autorisation sollicitée en considérant, en l'espèce, que l'absence d'engagements fermes de la part des prêteurs alors que le dossier évoque le recours à l'emprunt et la circonstance que le projet comporte des incertitudes en ce qui concerne le mode et les conditions de distribution du service constituent dans ce cadre des motifs légaux de refus d'autorisation (CE 15 novembre 2006 Association Zaléa TV, req. n° 285 749, mentionnée aux tables du recueil).

la mise en œuvre du critère de sélection relatif aux modalités de financement et aux perspectives d'exploitation des services

Dans une affaire relative à un refus d'autorisation d'un service de radio, le Conseil d'État a étendu aux autorités administratives indépendantes, en l'espèce au Conseil supérieur de l'audiovisuel, la jurisprudence Hallal par laquelle la section du contentieux a défini les conditions dans lesquelles le juge pour excès de pouvoir peut, à la demande de l'administration, substituer aux motifs erronés de la décision qui lui est déférée d'autres motifs de nature à la justifier légalement et à éviter son annulation (CE Section 6 février 2004 M^me Hallal, recueil page 48).

La SARL Marseille diffusion avait saisi le Conseil d'État d'un recours contre la décision du CSA lui refusant une autorisation d'exploiter un service de radio dans la zone de Pertuis-Meyrargues et accordant cette autorisation à l'association Radio Lumières. Le CSA avait motivé son choix par le fait que le programme diffusé par l'association comportait un décrochage local et était plus en adéquation avec les attentes de la population que le réseau national Skyrock proposé par la SARL Marseille diffusion. Cependant, devant le juge, la requérante faisait valoir que son programme comportait un décrochage local et que la décision du CSA était donc entachée d'erreur de fait l'exposant à l'annulation.

Devant le Conseil d'État, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a fait valoir qu'un autre motif adopté ultérieurement par une délibération du 26 juillet 2005, communiquée à la SARL Marseille diffusion, justifiait légalement le refus d'autorisation initialement opposé à cette société et a demandé à la Haute Assemblée de le substituer au motif erroné.

Par sa nouvelle délibération, le CSA avait estimé que le choix de RCF Lumières, radio associative de catégorie A, répondait mieux au critère de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, en raison de la durée plus longue de son programme local, que cette radio était mieux à même de satisfaire les attentes du public, que son caractère confessionnel constituait un format inédit dans la zone alors qu'y existait déjà une radio musicale, et enfin, que ce choix participait de l'objectif, fixé par le 14^e alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, selon lequel le CSA doit veiller sur l'ensemble du territoire à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association accomplissant une mission de communication sociale de proximité.

Par une décision du 13 mars 2006, le Conseil d'État a considéré que les nouveaux motifs procédaient d'une exacte application des critères d'octroi des autorisations et notamment de l'objectif de pluralisme des courants d'expression socioculturels mentionnés à l'article 29 précité, alors même qu'il existait dans la zone d'autres confessions religieuses que celle que Radio Lumières entend représenter, et pouvaient, en conséquence, justifier légalement le rejet de la candidature de la SARL Marseille diffusion dans la zone de Pertuis-Meyrargues. Dès lors que le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait pris la même décision s'il avait entendu initialement se fonder sur ces motifs et que la SARL Marseille diffusion n'a été privée d'aucune garantie procédurale, le Conseil d'État a fait droit et procédé à la substitution de motifs demandée (CE 13 mars 2006 Société Marseille Diffusion, req. n° 268 988, mentionnée aux tables du recueil).

	L'exercice du pouvoir de sanction

L'édition des services de radio et télévision est subordonnée, en application des articles 28 et 33-1 de la loi du 30 septembre 1986, à la conclusion d'une convention qui fixe les règles particulières applicables au service et définit notamment les pénalités contractuelles dont dispose le Conseil supérieur de l'audiovisuel pour assurer le respect des obligations conventionnelles. Ces pénalités s'ajoutent aux obligations légales et réglementaires dont la méconnaissance expose le service, après le préalable d'une mise en demeure, au prononcé des sanctions prévues par les dispositions du 25^e alinéa de l'article 28 et celles des articles 42 et suivants de la loi de 1986 (CE Assemblée 11 mars 1994 Société La Cinq, recueil page 117).

Saisi de décisions de mises en demeure ou de sanctions, le Conseil d'État a, au cours de l'année 2006, précisé les modalités d'exercice du pouvoir de sanction administrative de l'instance de régulation tant à l'égard d'une mise demeure conventionnelle que sur le champ d'application des sanctions légales des articles 42-1 et 42-3 de la loi du 30 septembre 1986. Le président de la section du contentieux du Conseil d'État a également encadré l'exercice du « référé-audiovisuel » prévu par l'article 42-10 de la loi de 1986.

la mise en demeure conventionnelle de respecter la dignité de la personne humaine et l'ordre public

À la suite de la diffusion dans l'île de la Réunion par Radio Free Dom de programmes comportant des interventions portant gravement atteinte à la dignité de la personne humaine et de nature à troubler l'ordre public, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a, par une décision du 26 juillet 2004, mis l'association titulaire de l'autorisation en demeure de respecter ses obligations fixées dans une convention conclue en application de l'article 28 de la loi de 1986 en particulier celles de veiller dans ses émissions « au respect de la personne humaine » et à s'interdire « toute intervention de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine » ainsi que la programmation d'émissions « contraires aux lois, à l'ordre public, aux bonnes mœurs ».

Sur le terrain de la légalité externe, le Conseil d'État a considéré que la mise en demeure attaquée pouvait légalement intervenir sans que le titulaire de l'autorisation ait été mis à même de présenter des observations écrites ou orales en application des dispositions précitées de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 dès lors que les mises en demeure prises en application d'une convention entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel et le bénéficiaire d'une autorisation d'émettre ne constituent pas des sanctions, qu'elles ne constituent pas davantage des décisions qui « restreignent l'exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police » au sens des dispositions de l'article 1^er de la loi du 11 juillet 1979, ni une décision administrative individuelle qui déroge aux règles générales fixées par la loi ou le règlement au sens des dispositions de l'article 2 de ladite loi, et qu'elles n'entrent dans aucun des autres cas visés aux articles 1^er et 2 de la loi du 11 juillet 1979.

À cet égard, le Conseil d'État a complété sa décision du 30 décembre 2002 par laquelle il a considéré que la mise en demeure adoptée sur le fondement des dispositions de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, outre qu'elle n'a pas le caractère d'une accusation en matière pénale au sens de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'est, eu égard à son objet et en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires expresses, soumise à aucune procédure préalable (CE 30 décembre 2002 Société Vortex, tables page 917).

Sur le terrain de la légalité interne, le Conseil d'État a confirmé la décision par laquelle le CSA a mis en demeure un service de radio de se conformer à l'obligation de respect de la dignité humaine et de l'ordre public à la suite de la diffusion d'une émission radiophonique au cours de laquelle les animateurs, informés par des auditeurs de la découverte des corps d'un enfant puis d'une femme dont les noms ont été révélés à l'antenne, ont incité les auditeurs à multiplier les témoignages sur l'état des cadavres découverts et les ont encouragés à donner des détails particulièrement choquants. L'attitude des animateurs en cause qui n'avaient pas pour objectif l'information du public mais qui cherchaient à accroître l'audience de cette émission par l'étalage de faits morbides, a constitué une atteinte à la dignité de la personne humaine.

Le Conseil d'État a également relevé, au cours de la même émission, que les animateurs ont complaisamment laissé se répandre à l'antenne des rumeurs, qui se sont toutes révélées infondées, sur les circonstances de la mort de cet enfant, ainsi que des appels à la vengeance populaire contre le prétendu violeur et meurtrier de celui-ci et considéré qu'un tel comportement des animateurs de l'émission a constitué une atteinte à l'ordre public.

le champ d'application des articles 42-1 et 42-3 de la loi du 30 septembre 1986

Par une décision du 27 septembre 2006, le Conseil d'État a apporté une réponse claire sur la mise en œuvre par le Conseil supérieur de l'audiovisuel de ses pouvoirs de sanction prévus aux articles 42-1 et 42-3 de la loi du 30 septembre 1986. En l'espèce, la question se posait de savoir si l'absence d'émission d'un service, entendu comme la méconnaissance des obligations de diffusion d'un programme, constitue une modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation d'émettre avait été délivrée et, par suite, fonde le CSA à retirer cette autorisation sans mise en demeure préalable, en application de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986, ou si l'interruption d'un signal constitue un manquement à l'autorisation de nature à justifier le prononcé, après une mise en demeure, d'une des sanctions de l'article 42-1 de ladite loi.

La Haute Assemblée a considéré que les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986, éclairées par les travaux parlementaires, instituent une procédure ayant pour objet d'autoriser le Conseil supérieur de l'audiovisuel à retirer une autorisation d'exploiter un service de radio ou de télévision s'il estime, sous le contrôle du juge, que les données au vu desquelles celle-ci avait été délivrée, notamment par suite de changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement, sont substantiellement modifiées, et ainsi de nature à remettre en cause les choix opérés lors de la délivrance de cette autorisation. Elle a donc estimé que la procédure de l'article 42-3 n'a pas pour finalité de permettre au Conseil de contrôler le respect par le titulaire d'une autorisation de ses obligations conventionnelles, réglementaires ou légales et d'en sanctionner les manquements, lesquels peuvent cependant donner lieu, après la mise en demeure prévue par l'article 42, aux sanctions détaillées par l'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986.

la portée du « référé-audiovisuel » prévu par l'article 42-10 de la loi du 30 septembre 1986

L'article 42-10 de la loi du 30 septembre 1986 donne la possibilité au Conseil supérieur de l'audiovisuel de saisir en référé le juge administratif en cas de manquement aux obligations résultant des dispositions de la loi de 1986 et pour l'exécution des missions du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Cette procédure, communément appelée « référé audiovisuel », prévoit que la demande est présentée par le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État qui statue en référé par une ordonnance immédiatement exécutoire enjoignant à la personne responsable du manquement de se conformer aux dispositions méconnues, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets. Dans ce cadre, le président de la section du contentieux du Conseil d'État peut prendre, même d'office, toute mesure conservatoire et prononcer une astreinte pour l'exécution de son ordonnance.

Face à l'impossibilité pour le Conseil supérieur de l'audiovisuel d'obtenir de la part de la société Saprodif, autorisée à éditer dans la zone de Paris le service de radio dénommé « Méditerranée FM, Med FM », les informations et documents notamment comptables permettant le contrôle du respect par l'éditeur des obligations qui lui sont imposées - et en dépit du prononcé de huit mises en demeure pour ce manquement entre 1997 et 2005 et de trois sanctions pécuniaires au titre des exercices 2001, 2002 et 2003 -, le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel a saisi le président de la section du contentieux d'une demande tendant à ce qu'il enjoigne à la société Saprodif de communiquer au CSA les éléments demandés au titre de l'exercice 2004 incluant le rapport sur les conditions d'exécution des obligations imposées au service pour l'année 2004, accompagné des comptes de bilan, de résultat et de la déclaration annuelle des données sociales au titre du même exercice. Afin de prévenir la commission du même manquement à cette obligation, le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel a également demandé qu'il soit enjoint à la société en cause de se conformer à l'avenir à ces obligations avant le terme de l'exercice suivant celui pour lequel les informations afférentes ont été demandées.

Par une ordonnance du 19 juillet 2006, le juge des référés du Conseil d'État a partiellement fait droit à la demande du Conseil supérieur de l'audiovisuel en considérant qu'il appartient au président de la section du contentieux du Conseil d'État, sur le fondement des dispositions de l'article 42-10 de la loi du 30 septembre 1986, non seulement de constater les manquements allégués dans la demande du président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, mais également, le cas échéant, de prescrire des mesures à caractère conservatoire et d'ordonner toute mesure visant à ce que le responsable du manquement mette fin à l'irrégularité relevée ou en supprime les effets. Toutefois, le juge des référés a considéré que les dispositions applicables ne sauraient aller jusqu'à prescrire à un éditeur ou diffuseur de services des mesures lui enjoignant de se conformer à des obligations dont le fait générateur ne s'est pas encore concrétisé à la date où, statuant en référé, il met en œuvre les pouvoirs qu'il tient de la loi, faute que se trouve établie en pareil cas l'existence d'un manquement auquel il importerait de mettre fin ou de supprimer les effets.

En l'espèce, le président de la section du contentieux a donc considéré que son pouvoir ne permettait pas d'enjoindre à la société SAPRODIF de se conformer pour l'avenir à ses obligations de communication de ses documents comptables au CSA (CE Juge des référés 19 juillet 206, président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, req. n° 294 663, mentionnée aux tables du recueil).

	Les demandes de règlement de différends

L'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a donné au CSA une nouvelle mission de règlement des différends, qui s'applique aux litiges relatifs à la distribution de services de radio ou de télévision. Un éditeur (une chaîne de télévision ou une station de radio...) ou un distributeur de services (un opérateur du câble, une plate-forme de diffusion par satellite, un multiplexeur de la TNT, un distributeur commercial...) peuvent ainsi saisir le CSA en vue de régler « tout différend relatif à la distribution d'un service de radio ou de télévision ». Le décret d'application de cet article (décret n° 2006-1084 du 29 août 2006) a été publié au Journal officiel du 30 août 2006.

Les étapes de l'instruction sont les suivantes :

• le directeur général du CSA désigne, parmi les agents, un rapporteur et, le cas échéant, un rapporteur adjoint, qui seront chargés de l'instruction et pourront proposer au Conseil différentes mesures d'instruction, comme des auditions ou des expertises,
• le directeur général invite les parties à une réunion pour déterminer d'un commun accord un calendrier prévisionnel comportant les dates de production de leurs observations. Le calendrier prévisionnel établi lors de cette réunion est soumis au Collège qui fixe le « délai dans lequel les parties concernées doivent répondre aux observations et pièces déposées par les autres parties » ;
• la saisine est adressée à la partie mise en cause, ce qui donne lieu ensuite à des échanges de mémoires, dans le cadre d'une procédure contradictoire ;
• à l'issue de la procédure contradictoire, une audience est organisée au CSA ; elle est publique sauf si les parties ne le souhaitent pas ;
• après l'audience, si le CSA estime que la demande est fondée, il prend une décision qui « précise les conditions permettant d'assurer le respect des obligations et des principes » qui auraient pu être méconnus, parmi ceux énumérés à l'article 17-1 : le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, la sauvegarde de l'ordre public, les exigences de service public, la protection du jeune public, la dignité de la personne humaine, la qualité et la diversité des programmes, le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ;
• les parties sont tenues d'exécuter cette décision dans le délai prescrit, sous peine de sanction pécuniaire (article 42-15 de la loi).

L'instruction est en principe de deux mois à compter de la réception du dossier complet, mais ce délai peut être moindre en cas de désistement de l'auteur de la saisine ou si le CSA constate en cours d'instruction l'irrecevabilité manifeste de la demande. Inversement, ce délai peut être plus long si le CSA décide de saisir le Conseil de la concurrence, ce qui suspend le délai d'instruction jusqu'à ce que ce dernier se soit prononcé sur sa compétence ou si le CSA décide, par décision motivée, de proroger l'instruction, dans la limite de quatre mois.

Le CSA a été saisi entre le 19 septembre 2006 et le 20 octobre 2006 de 14 demandes de règlement de différends portant sur la numérotation de chaînes de la TNT.

Le Conseil a décidé, le 24 octobre 2006, de porter le délai d'instruction à 4 mois pour l'ensemble de ces saisines et de saisir le Conseil de la concurrence le 19 décembre 2006.

En outre, le 21 décembre 2006, le CSA a été saisi par une chaîne du câble et du satellite d'une quinzième demande de règlement de différends, portant sur les conditions financières de reprise de la chaîne.