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Avis sur le projet de loi sur la société de l'information

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Saisi pour avis, par lettre du 30 mars 2001 de la ministre de la culture et de la communication et du secrétaire d'État à l'industrie, sur le projet de loi sur la société de l'information, le Conseil, après avoir recueilli les observations des professionnels concernés, formule les observations suivantes, qui portent essentiellement sur le régime juridique des services de communication en ligne et sur les réseaux de diffusion.
 Sur ces deux sujets, le Conseil relève que la convergence des services et des réseaux devait inciter le législateur à tendre vers la neutralité technologique et donc vers l'égalité de traitement, tant entre des services au contenu similaire accessibles sur des supports différents qu'entre des supports distincts permettant l'accès aux mêmes services.
 Certes, le principe de neutralité technologique doit être tempéré en fonction de différents critères, tenant notamment à la rareté de la ressource  (capacités limitées de transport de services sur les réseaux de diffusion  hertziens et câblés), à l'impact relatif des services en fonction du support emprunté ou au degré variable d'intervention de l'utilisateur pour son accès aux services et pour une éventuelle personnalisation de leurs contenus, ces critères justifiant que différents niveaux d'obligation soient prévus.
 Néanmoins, l'évolution technologique aurait pleinement justifié un aménagement radical de la législation, qui remette en cause l'organisation actuelle de la loi du 30 septembre 1986 (support par support) et qui fixe des régimes spécifiques pour les services mettant à disposition du public des images ou des sons, quel que soit le support emprunté.
 Le Conseil regrette que telle ne soit pas l'approche retenue dans le projet de loi sur la société de l'information, lequel est circonscrit à des aménagements partiels qui laissent en l'état d'importantes disparités de régimes juridiques entre des services ou des supports voisins.
  

I - Les dispositions relatives aux service de communication en ligne
 
 La définition de la communication en ligne, le régime juridique des services de communication en ligne et le périmètre des services sur lesquels le Conseil pourrait exercer un contrôle souffrent d'importantes ambiguïtés qui risquent d'entraîner des difficultés d'application.
 Sur le fond, le Conseil estime que le critère de "services associés" sur lequel le projet de loi fait reposer sa capacité spécifique d'intervention n'est pas pertinent. Il considère pour sa part que le principe de neutralité technologique aurait justifié que le CSA exerce une régulation adaptée à l'égard de tous les services mettant à disposition du public des images ou des sons.
 

Article 9 : dépôt légal
 Le Conseil est favorable au principe de l'extension du champ d'application du dépôt légal aux contenus des services de communication en ligne, qui soulève  néanmoins des difficultés juridiques et pratiques, tenant notamment à la conservation de données personnelles, aux critères de sélection, à la captation des contenus accessibles par abonnement et à la préservation de la cohérence de l'ensemble des composantes multimédias des sites.
 Le Conseil estime que ces difficultés et le délai prévu pour l'entrée en vigueur de cette disposition (trente-six mois après la publication de la loi) justifient que le décret d'application soit élaboré à l'issue d'une large concertation avec les professionnels concernés.
 

Article 11 : définition de la communication en ligne
 a) Le projet de loi introduit à l'article 2 de la loi de 1986 une définition de la communication en ligne, qui apparaît comme un sous-ensemble de la communication audiovisuelle.
 Le Conseil juge satisfaisante cette définition dans son principe, dans la mesure où elle ne remet pas en cause le rattachement au droit de la communication audiovisuelle de services tels que les sites web, tout en ménageant leur spécificité. Le CSA avait eu l'occasion de souligner la pertinence d'un tel rattachement.
 Il relève néanmoins que la définition de la communication audiovisuelle, qui n'a pas été modifiée, demeure très extensive par rapport à son acception commune, en tant notamment qu'elle inclut des données alphanumériques. A cet égard, il aurait jugé souhaitable, ainsi que l'avait préconisé le Conseil d'État dans son rapport du 2 juillet 1998 sur Internet et les réseaux numériques, de remplacer dans la loi du 30 septembre 1986 le concept de " communication audiovisuelle " par celui plus explicite de "communication au public". Au sein de la "communication au public", la "communication audiovisuelle" aurait dès lors pu être redéfinie en excluant les contenus proposés exclusivement sous forme de données alphanumériques, qui constituent aujourd'hui une grande partie de l'offre de services sur l'Internet.
 A défaut d'un tel choix, la rédaction retenue pour définir la communication en ligne soulève des difficultés.
 En effet, d'une part, elle ne fait pas apparaître de manière suffisamment claire que la communication en ligne est une composante de la communication audiovisuelle (alors que telle est bien l'intention du Gouvernement, ainsi que l'indique l'exposé des motifs). Cette ambiguïté est renforcée par le fait que l'article 10 du projet de loi pose le principe de la liberté de la communication en ligne, alors que ce principe découle déjà de l'article 1er de la loi de 1986, qui affirme la liberté de communication audiovisuelle dans son ensemble.
 D'autre part, le critère retenu pour identifier la communication en ligne au sein de la communication audiovisuelle, à savoir la transmission "sur demande individuelle", correspond bien à la directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000, mais mériterait certaines clarifications pour ce qui concerne les modalités techniques de cette demande individuelle.
 Le Conseil observe par ailleurs que le critère distinctif entre le régime de la  communication audiovisuelle, incluant la communication en ligne, et fondé sur la "mise à disposition du public ou de catégories de public" et le régime de la correspondance privée, fondé sur la transmission "destinée à une ou plusieurs personnes physiques ou morales, déterminée et individualisée", soulève des difficultés d'application pour certains services de communication en ligne adressant à un  utilisateur des contenus personnalisés sur demande individuelle  à partir d'une base de contenus offerts au public en général.
 Le Conseil estime souhaitable que soit précisée la catégorie de services dans laquelle entrent les  services en ligne mettant à disposition du public des images ou des sons, qu'il s'agisse de la reprise en transmission intégrale et simultanée de services de radio et de télévision diffusés sur d'autres supports ou de la diffusion de services originaux, et quelles que soient les modalités techniques de l'accès à ces services, téléchargement ou accès immédiat en flux continu (streaming).
 
 b) Le projet de loi précise (article 43-6-1 de la loi de 1986, introduit par l'article 11 du projet de loi) que sont applicables aux services de communication en ligne les dispositions du chapitre de la loi de 1986 qui leur est consacré, "ainsi que les articles 17 et 41-4" qui traitent de la concurrence et de la concentration dans le secteur audiovisuel.
 Le Conseil estime que cette dernière précision est extrêmement gênante dans la mesure où elle peut être interprétée comme restreignant, pour la communication en ligne, les compétences dont le CSA dispose actuellement sur l'ensemble des services de communication audiovisuelle.
 En effet, dès lors que sont visés expressément, pour les services de communication en ligne, les articles 17 et 41-4, on pourrait déduire a contrario que ne leur seraient plus applicables :
 - ni l'article 1er, qui permet notamment au CSA d'adresser des recommandations aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle et qui fixe les principes et objectifs qui justifient qu'il soit porté atteinte à la liberté de communication ;
 - ni l'article 15, sur la protection de la jeunesse, dont le premier alinéa s'applique à l'ensemble des services de communication audiovisuelle.
 La rédaction retenue apparaît ainsi source d'ambiguïté et mériterait d'être clarifiée. Le Conseil considère que ces deux articles 1er et 15, qui ont une vocation très générale et visent à assurer un haut niveau de protection d'objectifs d'intérêt général, devraient s'appliquer aux services de communication en ligne qui mettent à disposition du public des images ou des sons. Il estime notamment avoir une légitimité particulière en matière de protection de l'enfance et de l'adolescence et de respect de la dignité de la personne, qui justifierait qu'il puisse adresser à ce sujet des recommandations aux éditeurs de services de communication en ligne. De telles recommandations pourraient notamment favoriser une utilisation optimale des dispositifs de filtrage prévus à l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986.
 Pour les articles 17 et 41-4, le Conseil estime sur le fond que leur application aux services de communication en ligne est tout à fait adaptée pour faire face aux éventuels risques de pratiques restrictives de la concurrence ou de pratiques anticoncurrentielles. La mise en oeuvre de stratégies de concentration horizontale et verticale des acteurs les plus puissants des secteurs des médias et de l'Internet, qui contrôlent tous les segments de la chaîne, de la production à l'édition et à la distribution des contenus audiovisuels, cinématographiques et musicaux, peut en effet entraîner des effets de distorsion de concurrence dans l'accès aux contenus ou dans l'accès aux clients, pour les services distribués sur les réseaux numériques.
 Le respect du principe du pluralisme, posé par l'article 1er de la loi de 1986, passe également par une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseaux et entre les éditeurs de services en ligne.
 

Article 12 : régulation des services de communication en ligne
 a) L'article 12 du projet de loi introduit aux articles 28, 29 et 30-1 de la loi de 1986 la mention des "services de communication en ligne associés au programme principal et destinés à l'enrichir ou à le compléter".
 Cette notion de "services associés" est nouvelle, puisque la loi de 1986 distingue actuellement :
 - les "données associées au programme principal destinées à l'enrichir et à le compléter", mentionnées à l'article 28, qui recouvrent des données de type télétexte ayant un lien éditorial très étroit avec le programme de télévision et qui font l'objet de stipulations spécifiques dans les conventions de certaines chaînes hertziennes ;
 - les "services de  communication audiovisuelle autres que télévisuels",  mentionnés  à l'article 30-1, qui peuvent figurer dans le dossier de candidature d'un éditeur de télévision numérique de terre, tout en pouvant être dépourvus de lien éditorial avec le service principal.
 Le projet de loi ajoute cette notion de "services associés", dont la définition reste extrêmement floue et n'est nullement éclairée par l'exposé des motifs, lequel indique que le CSA doit "être en mesure d'appréhender l'offre globale des services audiovisuels dont il assure le conventionnement".
 La question se pose notamment de savoir si cette notion suppose qu'il soit techniquement possible d'accéder à un service via le programme (notamment en télévision numérique de terre) ou si elle vise les sites web qui seraient édités par un éditeur de service de radio ou de télévision privé diffusé par voie hertzienne terrestre et qui auraient un lien étroit avec ce service (identité de nom, renvoi au site dans les programmes du service, reprise sur le site de tout ou partie des programmes du service, etc.).
 Une clarification de cette notion apparaît donc indispensable.
 Le Conseil relève par ailleurs que, dans l'hypothèse où la notion de "services associés" ferait appel non pas à des critères techniques mais à des critères éditoriaux, elle soulèverait de nombreuses difficultés pratiques, les groupes audiovisuels développant sur le web des activités variées et très évolutives dont le lien éditorial avec le programme de radio ou de télévision est plus ou moins important et stable et qui se prêtent mal à une régulation service par service.
 La promotion croisée sur différents supports des différentes déclinaisons d'un même contenu éditorial pose par ailleurs la question des risques de distorsion de concurrence entre les sites internet liés à des chaînes hertziennes, qui bénéficient sur ces chaînes d'une large exposition, et les autres sites.
 En tout état de cause, le Conseil relève que l'intégration des "services associés" dans la convention de la chaîne (article 28 de la loi de 1986) aboutirait à soumettre au contrôle du CSA les services associés aux seules chaînes hertziennes privées, à l'exclusion des chaînes du secteur public et de celles du câble et du satellite, créant ainsi une disparité de traitement dont on voit mal la justification. Si une telle disposition devait être maintenue, elle devrait donc à tout le moins être assortie d'une mesure similaire pour les chaînes du secteur public diffusées par voie hertzienne terrestre, dont l'activité en ligne pourrait être encadrée par le cahier des missions et des charges prévu à l'article 48 de la loi du 30 septembre 1986.
 Quant à la prise en compte de l'existence d'une offre de services de communication en ligne dans les critères d'attribution des fréquences en radio (article 29 de la loi de 1986), elle apparaît tout à fait inopportune. En effet, l'existence ou non d'un site web associé à une radio ne paraît pas devoir être discriminant pour la délivrance d'une autorisation en modulation de fréquence sur une zone donnée.
 Par ailleurs, le Conseil considère que cette rédaction de l'article 12 peut favoriser le mise en place de structures-écrans destinées à contourner cette obligation qui introduit une inégalité de traitement entre les opérateurs classiques se diversifiant dans les services en ligne et les nouveaux acteurs de l'Internet.
 Enfin, le Conseil rappelle que l'introduction implicite d'un régime d'autorisation pour ces services serait contraire à l'article 4 de la directive sur le commerce électronique.
 
 b) Plutôt que les compétences très restreintes prévues par l'article 12 du projet de loi, le Conseil estime devoir exercer ses compétences générales en matière de communication audiovisuelle (articles 1er, 15, 17 et 41-4  de la loi de 1986)  sur l'ensemble des services en ligne mettant à la disposition du public des images ou des sons.
 En conséquence, le texte de l'article 12 du projet de loi pourrait être remplacé par la rédaction suivante, à insérer à la fin du II de l'article 11 :
 "L'article 1er et le premier alinéa de l'article 15 de la présente loi sont applicables aux services de communication en ligne qui mettent des images ou des sons à la disposition du public ou d'une catégorie de public".
 Le CSA disposerait ainsi d'un pouvoir de recommandation à l'égard de ces services.
 
 c) Le Conseil rappelle par ailleurs que les services de communication audiovisuelle qui ne sont ni des services de radio ou de télévision, ni des services de communication en ligne sont, depuis la loi du 1er août 2000, dans un vide juridique quasi-total, que le projet de loi ne comble pas.
 Tel est le cas notamment des services d'infographie, qui se développent dans les offres du câble et du satellite : ces services ne pourront être considérés comme des services de communication en ligne au sens du projet de loi, puisqu'ils s'apparentent, techniquement, à des services diffusés ; ils ne peuvent davantage être qualifiés de services de télévision, dans la mesure où ils ne comportent pas d'images animées.
 Du fait de l'abrogation, par la loi du 1er août 2000, du 1° de l'article 43 de la loi de 1986, ces services ne sont plus soumis aux obligations minimales qui étaient les leurs : la déclaration auprès du CSA, l'obligation de présenter comme tels les messages publicitaires, l'identification de l'éditeur et l'indication du tarif si le service est payant.
 Or, ces services sont appelés à connaître un important développement et à être de plus en plus présents dans les offres du câble et du satellite, en complément des services de radio et de télévision. Il serait donc justifié qu'ils soient soumis à un encadrement minimal et au contrôle du CSA.
 

Article 13 : exercice du droit de réponse
 L'article 13 du projet de loi introduit dans la loi de 1986 un article 43-10-1 relatif au droit de réponse dans les services de communication en ligne.
 Le Conseil estime que le mode de diffusion propre aux services de communication en ligne, et notamment le caractère continu de la mise à disposition du public, justifiait un aménagement du régime du droit de réponse prévu, pour l'ensemble des services de communication audiovisuelle, à l'article 6 de la loi de 1982. A cet égard, il juge légitime que le délai pour demander un droit de réponse sur un service de communication en ligne soit de trois mois à compter de la cessation de la mise à disposition du public du message.
 Il considère également comme positif l'alignement du champ d'application du droit de réponse, pour les services en ligne, sur celui applicable en presse écrite, à savoir le fait d'avoir été "nommé ou désigné", alors que l'exercice de ce droit est limité, pour l'audiovisuel, aux cas d'atteinte à l'honneur ou à la réputation.
 Il estime cependant que le projet de loi devrait faire apparaître plus clairement que l'application de ce régime spécifique est exclusif de l'application du régime général prévu par la loi de 1982.
 Il relève par ailleurs que la différence de régime (fait générateur et délai) entre le droit de réponse en radio et en télévision, d'une part, et sur les services de communication en ligne, d'autre part, risque de soulever des difficultés pour les services de radio et de télévision accessibles à travers différents supports.
 En outre, un récent arrêt de la Cour de cassation (Cass. Crim. 00-83004 du 30 janvier 2001) a assimilé Internet à un support de presse, pour le délai de prescription en matière de diffamation, qui est ainsi de trois mois à compter du jour du premier acte de publication. Or, le projet de loi retient pour le droit de réponse un délai qui va jusqu'à trois mois à compter du retrait du message. Le Conseil suggère en conséquence une mise en cohérence entre les délais applicables en matière de diffamation et de droit de réponse.
 

Articles 14 et 16 : responsabilité des opérateurs
 Le projet de loi aménage le régime de responsabilité des hébergeurs, des fournisseurs d'accès et des opérateurs de télécommunications dans le sens prévu par la directive dite "Commerce électronique". Il ne transpose cependant que très imparfaitement les articles 12 à 15 de cette directive, alors que ceux-ci assurent un arbitrage équilibré entre les intérêts en cause. Pour éviter que les détenteurs de droits de propriété intellectuelle sur les oeuvres distribuées sur les services en ligne ne bénéficient d'un régime moins protecteur que celui de la directive, la Conseil souhaite que le projet de loi transpose intégralement le régime de responsabilité des prestataires intermédiaires prévu par les articles 12 à 15 de cette directive.
 

Article 25 : publicité en ligne
 Le Conseil avait déploré que l'obligation de présenter comme tels les messages publicitaires, prévue à l'article 43 de la loi de 1986, ne soit plus applicable aux services de communication audiovisuelle autres que de radio ou de télévision, alors qu'il s'agit d'une obligation minimale pleinement légitime.
 Cette obligation est rétablie dans le projet de loi, pour les services de communication en ligne (article 43-10-2 de la loi de 1986, introduit par l'article 25 du projet de loi).
 Le CSA s'en félicite sur le principe, tout en étant conscient que la mise en oeuvre concrète de cette obligation imposée aux sites web risque de souffrir de difficultés et que sa portée est limitée par l'absence de sanctions pénales (alors que de telles sanctions existent pour la presse écrite).
 Au-delà de la présentation comme telle de la publicité, le Conseil estime qu'afin de satisfaire à l'objectif d'une meilleure séparation entre ce qui relève du contenu éditorial et ce qui relève de la publicité, pourrait être prévue une identification claire de la personne physique ou morale qui s'exprime ou au nom de laquelle l'auteur du contenu s'exprime.
 Enfin, il regrette que l'obligation de présenter comme telle la publicité ne soit pas rétablie pour les services de communication audiovisuelle qui ne sont ni des services de communication en ligne, ni des services de radio ou de télévision (services d'infographie notamment).
 

Article 27 : contrats par voie électronique
 L'article 27 encadre la formation des contrats par voie électronique, dans un but de protection du consommateur.
 Le champ d'application de cette disposition apparaît cependant couvrir des prestations de services en ligne dont l'intérêt même réside dans la rapidité d'exécution ; tel est le cas notamment, en télévision, des services de paiement à la séance et, sur internet, de la vidéo à la demande ou des documents accessibles moyennant paiement.
 Les formalités exigées peuvent sembler inutilement lourdes pour de telles prestations lorsqu'un premier contrat d'abonnement encadre les commandes ultérieures de services unitaires.
  

II - Les réseaux de diffusion
 
 Contrairement à ce qui était annoncé dans le document d'orientation de l'automne 1999, le projet de loi ne prévoit pas l'harmonisation des régimes juridiques des réseaux câblés et des réseaux de télécommunications, alors que cette harmonisation apparaît indispensable. En revanche, il comporte des dispositions relatives au rôle des collectivités locales en matière d'infrastructures de télécommunications qui, sous réserve de clarification, semblent tout à fait pertinentes. Il fixe enfin un régime nouveau pour "les systèmes satellitaires", qui n'associe aucunement le CSA.
 

L'harmonisation des régimes juridiques des réseaux filaires
 
 Le document d'orientation du Gouvernement prévoyait l'harmonisation des régimes juridiques applicables, d'une part, aux réseaux câblés et, d'autre part, aux réseaux filaires de télécommunications.
 Cette harmonisation apparaissait parfaitement justifiée eu égard à la convergence des infrastructures et aux risques de contournement du régime des réseaux câblés, de nature à réduire le champ d'intervention du CSA et à créer des inégalités de traitement entre opérateurs.
 En effet, rien n'empêche actuellement un opérateur de télécommunications d'établir un réseau filaire dans le cadre du régime prévu par le code des postes et télécommunications et, ensuite, d'exploiter sur ce réseau une offre de services de radio et de télévision en dehors des obligations prévues par la loi de 1986.
 Le CSA s'est prononcé à plusieurs reprises en faveur de cette harmonisation. Il ne peut donc que regretter que le projet de loi ne la prévoie pas.
 

Article 30 : rôle des collectivités locales
 Le CSA estime que le développement de télévisions locales hertziennes doit être encouragé ; à cette fin, il juge indispensable que les collectivités locales soient autorisées à favoriser la mise en place d'infrastructures de diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre et à proposer leur usage à des conditions avantageuses.
 L'article 30 du projet de loi semble répondre à cette attente, puisqu'il autorise les collectivités locales à "créer des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications".
 La notion de réseau de télécommunications, telle que définie à l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, semble inclure les réseaux servant à la diffusion ou à la distribution de services de communication audiovisuelle.
 Sous réserve que cette interprétation soit confirmée et que la rédaction soit modifiée afin de lever toute ambiguïté sur la nature des réseaux visés, le Conseil est pleinement favorable à cette disposition, qu'il appelait de ses voeux.
 

Articles 31 à 33 : "systèmes satellitaires"
 Le projet de loi, en ses articles 31 à 33, fixe le régime applicable aux systèmes à satellites et les soumet notamment à autorisation du ministre chargé des télécommunications.
 Ces infrastructures de télécommunications pourront, a priori, être utilisées indifféremment pour des services de télécommunications et pour des services de communication audiovisuelle et elles pourront concerner des fréquences satellitaires affectées aussi bien aux télécommunications qu'à la radiodiffusion ; le CSA estime qu'il devrait être associé à la procédure d'autorisation dès lors que seraient concernées des fréquences satellitaires afférentes à la radiodiffusion sonore et à la télévision par satellite et qu'à tout le moins, une articulation avec les dispositions prévues à l'article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 est indispensable.
  

Conclusion
 
 Enfin, le Conseil observe que la date limite du 17 janvier 2002 fixée pour sa transposition en droit national par la directive sur le commerce électronique impose un calendrier extrêmement contraignant  pour l'examen et l'adoption par le Parlement du projet de loi sur la société de l'information.