Dossiers d'actualité
Les opérateurs télécom, nouveaux acteurs du secteur audiovisuel
| Date de publication sur le site : 30 juin 2008 La Lettre du CSA n° 217 - Juin 2008 |
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Les opérateurs de communications électroniques relèvent de la compétence du CSA
Le droit communautaire et le droit national ont mis en place un cadre juridique qui distingue nettement le droit applicable aux réseaux et services de communications électroniques et le droit applicable aux services de communication audiovisuelle.
Dans le premier cas, les activités concernées (téléphonie, accès à internet, transmissions mobiles, etc.) relèvent du code des postes et des communications électroniques et de la compétence de l’ARCEP. Dans le second cas, y compris si les activités d’édition ou de distribution de services de communication audiovisuelle sont prises en charge par des opérateurs de communications électroniques (agrégation de chaînes sous forme de bouquets, distribution commerciale d’offres payantes, etc.), le CSA est appelé à exercer ses compétences sur le fondement des dispositions de la loi du 30 septembre 1986.
La qualité de distributeur de services
L’article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 confère la qualité juridique de distributeur de services à «toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques […]. Est également regardée comme distributeur de services toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d'autres distributeurs.»
Apparue à l’issue de la modification législative de 2000, cette définition s’appliquait aux distributeurs de services audiovisuels par satellite et par câble. Toutefois, à partir de la fin de l’année 2003, le développement des offres de communications multiservices par ADSL a fait entrer les opérateurs de communications électroniques (Orange, Neuf Cegetel, Free, etc.) dans la catégorie juridique des «distributeurs de services».
De même, tout opérateur mobile (Orange, SFR, Bouygues Telecom, etc.) qui propose à ses abonnés une offre de services de communication audiovisuelle en agrégeant les contenus édités par différentes chaînes doit être considéré comme un «distributeur de services». Sur les 47 déclarations de distributeurs de services effectuées auprès du Conseil pour la France métropolitaine, 18 émanent d’opérateurs de communications électroniques.
En pratique, dès lors qu’un opérateur de communications électroniques passe un contrat avec les éditeurs de chaînes en vue de composer un bouquet à l’intention de ses abonnés aux offres multiservices, le droit de l’audiovisuel s’applique à cette partie de son activité commerciale.
Dans ce cadre, les opérateurs doivent respecter la formalité de la déclaration administrative préalable. Conformément aux dispositions de l’article 34-I de la loi de 1986, il s’agit de notifier au Conseil la composition ou la modification de l’«offre de services de communication audiovisuelle comportant des services de radio et de télévision».
Par décision motivée et dans le délai d’un mois à compter de la date de notification (2), le Conseil est en mesure de «s'opposer soit à l'exploitation d'une offre de services, soit à une modification de la composition de cette offre, s'il estime qu'elle ne satisfait pas aux conditions et obligations de la présente loi, notamment celles mentionnées aux articles 1er, 3-1, 15 et 34-1 à 34-3 (3), ou s'il estime qu'elle porte atteinte aux missions de service public assignées par l'article 43-11 aux sociétés nationales de programme et à la chaîne Arte, notamment par la numérotation attribuée au service dans l'offre commerciale».
Les opérateurs de communications électroniques sont à nouveau tenus de respecter les formes d’une déclaration administrative préalable spécifique lorsqu’ils envisagent d’exercer l’activité de distributeur commercial des services payants de la TNT (4).
La qualité d’éditeur de services
Toute création d’un service de télévision par un opérateur de communications électroniques relève du cadre juridique propre à l’audiovisuel.
L’article 33-1 de la loi de 1986 prévoit que la distribution de la chaîne ne peut intervenir qu’après la conclusion d’une convention avec le Conseil aux termes de laquelle sont définies les obligations particulières du service (5). Cette convention porte notamment sur le concours au soutien financier de l’industrie cinématographique et de l’industrie audiovisuelle lorsqu’il est prévu de diffuser des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles.
Aujourd’hui, parmi les différents opérateurs de communications électroniques, seule la société France Télécom a opté pour la création de chaînes en propre. Un service télévisuel d’information sportive, sous l’appellation Orange Sports TV, a ainsi été conventionné par le Conseil en 2007.
Les cas particuliers d’application du droit de l’audiovisuel
Les événements d’importance majeure
Un opérateur de communications électroniques peut souhaiter acquérir les droits d’exploitation de certaines manifestations sportives (6).
Cependant, si ces droits portent sur les «événements d’importance majeure» au sens des dispositions de l’article 20-2 de la loi du 30 septembre 1986, le cadre réglementaire en vigueur (7) lui impose de formuler «dans un délai raisonnable avant l’événement [et] selon des modalités de publicité permettant l’information des éditeurs de services de télévision à accès libre, la proposition de céder des droits permettant d’assurer la retransmission de cet événement» (8) par une chaîne gratuite.
La distribution de la télévision mobile personnelle (TMP)
À l’instar du dispositif mis en place pour la télévision numérique terrestre (TNT), le législateur a imposé en 2007 aux opérateurs de téléphonie mobile d’obtenir l’autorisation du Conseil dans l’hypothèse où ils seraient chargés par les éditeurs de services d’assurer les opérations techniques liées à la transmission et à la diffusion des programmes pour le service de la télévision mobile personnelle. Le Conseil leur assigne ensuite la ressource radioélectrique correspondante.
S’ils souhaitent assurer dans un second temps la commercialisation auprès du public de l’offre de contenus, il est prévu que le Conseil leur délivre un récépissé de déclaration.
Dans les deux cas, l’article 30-2 de la loi de 1986 leur confère les droits et obligations des «distributeurs de services».
Les différends entre acteurs de la distribution et acteurs
de l’édition de services de télévision et de radio
L’article 17-1 de la loi de 1986 confie au Conseil le pouvoir de régler les différends qui opposent les distributeurs et les éditeurs de services de télévision ou de radio.
À partir du moment où ils éditent des services ou exercent la fonction de distributeur, les opérateurs de communications électroniques sont en mesure de saisir le Conseil, notamment lorsque ce différend porte sur «le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de mise à disposition du public de l’offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services».
Des cadres juridiques différents
Réaffirmé par les directives communautaires (9), le principe d’une séparation de la réglementation applicable aux contenus et de la réglementation applicable aux réseaux et aux services de transmission montre sa pertinence.
Il appartient au Conseil de garantir l’effectivité de la liberté de communication. Au regard de l’exigence constitutionnelle de pluralisme, cette compétence impose notamment d’autoriser et de contrôler les éditeurs de services en veillant également à favoriser la concurrence et à garantir l’équilibre des relations économiques entre les plates-formes de distribution et les éditeurs de services. Ainsi, lorsque les distributeurs de contenus audiovisuels sont des opérateurs de communications électroniques, ils relèvent de la régulation du Conseil.
En ce qui concerne les communications électroniques, la régulation des activités de transmission cherche en priorité à encadrer les conditions de l’accès de certains opérateurs à l’infrastructure de l’opérateur dominant sur un marché donné. Les obligations qui sont alors imposées à l’opérateur exerçant une influence significative doivent contribuer à équilibrer le libre jeu concurrentiel pour relever, à terme, du seul droit commun de la concurrence.
Ainsi, la régulation des offres multiservices accessibles par l’intermédiaire d’un réseau de transmission ADSL fait appel au droit sectoriel des communications électroniques pour ce qui concerne l’accès aux fonctionnalités du réseau, puis au droit de l’audiovisuel pour ce qui concerne les conditions de distribution et de mise à disposition du public de l’offre de programmes. En répondant à des objectifs distincts, les cadres juridiques différenciés contribuent au succès des offres de télévision payante et au dynamisme du marché de l’accès aux offres multiservices.
Le schéma montre que les opérateurs de communications électroniques relèvent, selon leurs activités, tantôt de la loi du 30 septembre 1986 pour les activités audiovisuelles, tantôt du code des postes et des communications électroniques pour les activités de réseaux et de services de communications électroniques.
Les capacités financières des opérateurs de communications électroniques
peuvent bénéficier à l’amont de la filière audiovisuelle
L’intérêt que les opérateurs de communications électroniques portent aux contenus audiovisuels s’explique en premier lieu par le ralentissement de leurs activités traditionnelles et par l’arrivée à maturité du marché des services mobiles. La mise à disposition du public d’offres audiovisuelles plus larges traduit la volonté d’augmenter le revenu moyen par abonné. Il s’agit en priorité de dégager des ressources pour assurer un retour sur les investissements dans les réseaux, notamment dans le déploiement de la fibre optique.
Éléments de contexte
Les opérateurs de communications électroniques sont des sociétés commerciales qui relèvent du droit français du fait de la localisation en France de leur siège social et de leurs organes de direction et d'orientation stratégique. Les offres commerciales publicitaires disponibles sur leurs activités internet et mobiles sont par ailleurs élaborées par des régies publicitaires établies en France.
Le capital de ces sociétés est majoritairement détenu par des actionnaires nationaux, soumis eux aussi au droit français des sociétés.
La répartition du capital des opérateurs de communications électroniques
La croissance du secteur des communications électroniques a été, ces dernières années, particulièrement soutenue, en grande partie alimentée par les étapes successives de l’ouverture des marchés à la concurrence (régulation du dégroupage et du haut débit, mise en oeuvre des directives européennes, etc.).
En 2007, le marché des services de communications électroniques en France (téléphonie mobile, internet et téléphonie fixe) a représenté 42,5 milliards d’euros (10), un quasi-doublement par rapport à 1998. Ce marché est quatre fois supérieur au marché de la télévision (édition de chaînes + bouquets).
La physionomie des activités des opérateurs a été bouleversée sur la même période : croissance puis disparition de l’internet bas débit, réduction de la téléphonie fixe, explosion des activités mobiles et du haut débit. Fournisseurs d’accès comme opérateurs issus de la téléphonie ont dû opérer des adaptations spectaculaires de leur métier en moins de dix ans.
Avec un chiffre d’affaires de 53 milliards d’euros, en majeure partie réalisé en France, France Télécom est, de par sa taille, difficilement comparable aux autres acteurs du secteur : à plus de 6 milliards d’euros, son résultat net est supérieur au chiffre d’affaires total du leader de la télévision Canal+, sa capacité d’investissement (cash-flow organique) est de l’ordre de 8 milliards d’euros.
La croissance des deux principaux acteurs alternatifs, Neuf Cegetel et Iliad/Free, dans le domaine des communications filaires a été très forte ces cinq dernières années, même si elle a emprunté des modalités différentes (essentiellement interne dans le cas de Free, croissance en grande partie externe, par le biais d’acquisitions successives, dans le cas de Neuf Cegetel).
L’importance de la composante audiovisuelle dans les offres multiservices
L’attractivité de l’offre audiovisuelle est devenue un des facteurs de recrutement et de fidélisation des abonnés. Ainsi, dans le cadre de l’enquête de marché menée au titre de l’opération de concentration entre les sociétés SFR et Télé 2, la Commission européenne relève que les opérateurs ADSL «ont indiqué que l’activité de distribution de télévision payante est un élément significatif d’attractivité de leurs offres multiple play. En effet, la composante télévision de ces offres constitue une motivation significative, et croissante au fur et à mesure de l’enrichissement du contenu, dans la souscription à de telles offres» (11).
Les opérateurs cherchent donc à développer une offre attractive de services audiovisuels. Pour cela, en contrepartie du versement d’une redevance aux éditeurs, ils cherchent à commercialiser les chaînes au sein de bouquets qu’ils composent en veillant à la présence d’une offre premium, d’une offre thématique et d’une offre de services à la demande (12). Le nombre de foyers utilisant de façon régulière la télévision par ADSL est supérieur à 3 millions au printemps 2008 (13).
L’audiovisuel est devenu un champ d’action essentiel de la dynamique concurrentielle entre acteurs des communications électroniques. L’offre de contenus apparaît comme l’élément premier de la différenciation des offres multiservices.
Dans cette perspective, la société Orange a conclu un accord d’exclusivité afin de distribuer, par l’intermédiaire de son service de télévision de rattrapage 24/24 TV (ex. Rewind TV), certains programmes du groupe France Télévisions. De même, l’opérateur Neuf Cegetel a communiqué sur l’exclusivité consentie par le groupe Universal Music pour permettre l’accès des abonnés à une partie des oeuvres du catalogue. La société Free a également mis en avant son service TV Perso destiné à offrir aux abonnés la possibilité d’éditer eux-mêmes un contenu audiovisuel accessible en direct ou en différé.
Le financement de la création
Les opérateurs ADSL contribuent au financement de la production audiovisuelle et cinématographique, par l’intermédiaire du compte de soutien, à plusieurs titres :
- en tant qu’éditeurs de services de vidéo à la demande (VAD), par la taxe sur les ventes et les locations de vidéogrammes destinés à l'usage privé du public, conformément aux dispositions de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 ;
- en tant que distributeurs de chaînes, par la taxe sur les services de télévision en application de la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007.
Par ailleurs, afin d'alimenter leurs offres de services linéaires et non-linéaires, les opérateurs cherchent à constituer un catalogue de contenus «professionnels» (contenus télévisuels et oeuvres cinématographiques). Ils entrent en concurrence avec les autres éditeurs de services mais contribuent, par là-même, à une croissance des recettes du secteur dans son ensemble. Cette croissance est bénéfique pour les détenteurs de droits, qui peuvent en attendre de nouvelles recettes et qui augmentent ainsi leur pouvoir de marché.
La stratégie d'approvisionnement en contenus audiovisuels et cinématographiques est particulièrement mise en lumière par le groupe France Télécom.
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La situation particulière de France Télécom
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Créée en 2003, la division Contenus du groupe (1) a réalisé en 2007 un chiffre d'affaires supérieur à 400 M€, ce qui représente moins de 1 % du chiffre d'affaires de France Télécom, mais constitue un montant important à l’échelle du secteur audiovisuel, de l’ordre de deux tiers du chiffre d'affaires publicitaire réalisé par M6 après 20 ans d'existence.
Investissements dans la création cinématographique et dans le négoce de droits
Le groupe France Télécom a affiché sa volonté de contribuer au financement de la création en étant le premier opérateur de télécommunications à prendre des engagements de contribution à la production cinématographique européenne et d’expression originale française, dans le cadre de l’accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande (2) et, surtout, en créant en avril 2007 Studio 37. Cette filiale d’investissement dans les droits cinématographiques entend intervenir dans la coproduction de 10 à 15 films par an (3) ainsi que dans l’édition et la distribution vidéo, avec la création récente du label Studio 37 Vidéo. Studio 37 a par ailleurs conclu des partenariats avec des structures existantes pour la valorisation des différents mandats qu’elle acquiert, comme avec Mars Distribution, pour la distribution de films en salle, et avec Kinology pour les ventes internationales, dont Studio 37 est actionnaire minoritaire.
Investissements dans les droits sportifs
S'agissant des contenus sportifs, la concurrence pour l'acquisition des droits est également importante. Dans ce domaine, France Télécom semble désormais se positionner clairement sur l'accès aux droits les plus stratégiques, comme le montre son choix de réponse à l'appel à candidatures pour les droits d’exploitation des matches de la Ligue 1 de football pour la période 2008-2012 (4). France Télécom a déposé une offre financière sur l'ensemble des douze lots mis en vente par la Ligue de football professionnel (LFP) et non plus sur les seuls droits mobiles détenus par le groupe depuis 1999. À l’issue de l’appel, France Télécom a obtenu trois lots pour un montant de 203 M€, Canal+ obtenant les neuf autres lots pour un montant de 465 M€.
Outre le financement des 40 clubs professionnels qui dépendent en grande partie des sommes acquittées par les chaînes (5), les 668 M€ que France Télécom et Canal+ vont verser annuellement pour l’acquisition des droits de la Ligue 1 irrigueront l’économie du football.
Investissement dans l’édition de chaînes et services en vidéo à la demande
Après le lancement en septembre 2007 d’une chaîne d’information sportive, Orange Sport TV, proposée en exclusivité dans ses offres télévisuelles, Orange vient d’annoncer le lancement, avant la fin de l’année 2008, d’une offre télévisuelle premium Orange Cinéma Séries constituée de six chaînes, disponibles par abonnement pour tous les clients d’Orange, sur l’écran de leur choix (TV, PC et mobile). Ces chaînes auront accès aux nouveaux films, séries et catalogues de Warner et de HBO, à tous les nouveaux titres de Fidélité Films, ainsi qu’à une sélection de films du catalogue Gaumont, Orange ayant signé avec ces sociétés de production des accords pluriannuels d’achats de droits. Ces contenus seront également disponibles en VAD.
S'agissant du service de vidéo à la demande, 24/24 Vidéo, l’offre de France Télécom est constituée à ce jour des droits d'exploitation des oeuvres cinématographiques des catalogues de Pathé, de Gaumont et de tous les studios américains, à l’exception d’Universal.
En dépit de l'intérêt affiché tant par le groupe que par les ayants-droit pour assurer une exposition des oeuvres audiovisuelles en VAD, France Télécom se heurte aux difficultés de circulation de ces oeuvres. C'est une des raisons pour lesquelles Orange a signé avec France Télévisions un accord pour la distribution du service de télévision de rattrapage 24/24 TV, aux termes duquel France Télécom acquiert l'exclusivité des contenus en VAD moyennant le versement à France Télévisions Distribution d'un montant annuel destiné à la rémunération des ayants-droit.
Investissement dans la diffusion satellitaire
Enfin, afin de compléter son offre sur ADSL, Orange vient d’annoncer le lancement, au mois de juillet 2008, d’une offre satellite permettant l’accès à un bouquet de chaînes, dont certaines seront vendues en option et en exclusivité, comme Orange Sports TV et les six chaînes Orange Cinéma Séries. Cette offre comprendra également un service de VAD.
(1) Elle regroupe des activités centrées autour de quatre thématiques : le sport, les oeuvres audiovisuelles et cinématographiques, la musique et les jeux.
(2) Accord non renouvelé qui a pris fin le 22 décembre 2006.
(3) Pour mémoire, M6 est intervenu dans la coproduction et/ou le préachat de 15 films en 2007, pour un montant de 22,7 M€.
(4) Comme c'est le cas pour le cinéma, l'attribution des droits relatifs à la diffusion en direct de la rencontre de Ligue 1 du samedi soir devrait alimenter le service de télévision du groupe Orange Sports TV, lancé le 6 septembre 2007 en partenariat avec le Comité national olympique et sportif français (CNOSF).
(5) 19 % du produit des droits d'exploitation audiovisuelle de la Ligue 1 alimentent les recettes des 20 clubs professionnels de Ligue 2.
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D'autres opérateurs de communications électroniques consacrent également des sommes importantes à l'acquisition de droits, dans des proportions néanmoins plus modestes (droits pour la retransmission sur terminaux mobiles des rencontres de l’équipe de France de Football pour SFR ; partenariats noués avec France Télévisions pour la diffusion, jusqu’en 2006, en ADSL du tournoi de tennis de Roland-Garros pour Free).
(2) Article 11 du décret n° 2005-1355 du 31 octobre 2005 relatif au régime déclaratif des distributeurs de services de communication audiovisuelle et à la mise à disposition du public des services d'initiative publique locale.
(3) Ces articles renvoient aux principes d’encadrement de la liberté de communication audiovisuelle (respect de la dignité de la personne humaine, respect du pluralisme, protection du jeune public, etc.), à la garantie du «service antenne» sur les réseaux câblés et à la proportion minimale de chaînes indépendantes au sein de l’offre de services du distributeur.
(4) Articles 1er à 5 du décret du 31 octobre 2005 susmentionné.
(5) Une simple déclaration administrative préalable est requise lorsque le budget annuel des services de radio et de télévision est inférieur, respectivement, à 75 000 € et à 150 000 €.
(6) La société Orange a ainsi acquis en 1999 les droits pour la diffusion sur les terminaux mobiles des images de la Ligue 1 de football.
(7) Décret n° 2004-1392 du 22 décembre 2004 pris pour l’application de l’article 20-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
(8) Article 5 du décret du 22 décembre 2004.
(9) Article 1er §3 et considérant n° 5 de la directive 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive Cadre) ; le projet de modification de la directive Cadre ne remet pas en cause le principe de cette séparation.
(10) Chiffre d'affaires total des revenus des opérateurs sur le marché final.
(11) Affaire COMP/M.4504, SFR/Télé 2 France, décision du 18 juillet 2007.
(12) Un telle composition a été considérée comme essentielle à l’attractivité des bouquets par le Conseil de la concurrence dans l’avis n° 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif à l’acquisition des société TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus.
(13) Sur la base des déclarations des opérateurs, l’ARCEP mesure le nombre des abonnements «éligibles» à un service de télévision, c’est-à-dire le nombre d’abonnés ayant la possibilité d’activer ce service et ce, quel que soit le nombre de chaînes accessibles et quelle que soit la formule tarifaire. Mais il semble que le nombre de foyers recourant de façon active à la télévision par ADSL soit sensiblement inférieur aux 4,5 millions de foyers décomptés par l’ARCEP à la fin 2007. Certains experts estiment que le nombre de foyers accédant de manière régulière à la télévision par ADSL est plutôt de l’ordre de 3 millions.
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